宪法对地方立法权的规定十分模糊，并存在很多空白，给国家立法机关留下了较大空间。

他在1976年的一次演讲中首次提出了选举独裁（Elective Dictatorship）一词，用来说明民选政府在议会取得过半数议席后立法对行政的监察作用失效的情况。（一）法律宪法论的理论背景 总体上，法律宪法论是英国宪法学界的主流和正统。

第一个反对理由是政治的，针对的是法官席上的保守主义者和自由主义者，如斯卡曼勋爵（L. Scarman）和海尔什姆勋爵（L. Hailsham）等宪法改革论者。[75] 在这个意义上，我国政治宪法论的主要特征可能是反对宪法的规范性。既无所谓言论自由权、未经审判不得定罪权、无代表不纳税权，也没有不受酷刑权和不受即刻处决权。[77]郑贤君：方法与意义—宪法学方法与范式，载王锴主编：《宪法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第34～35页。也因此，政治宪法具有超强的适应性，即便在激烈变革的时代，宪法也可以通过常规的政治程序和政治行动来应变。

政治宪法学……要用某种方式将宪法规范和不尽人意的现实‘和谐起来，那么它就只能否定宪法规范本身的存在，或扭曲规范本身的通常意义并使之完全失去意义，或让不成文规则（包括‘潜规则）替代成文规则成为‘真正的宪法。尽管汤姆金斯和贝拉米的具体主张有所不同，但两者都强调宪法与日常政治的密切关联。因此，授予地方立法权对于实现治理的价值来说，是一柄双刃剑。

沈岿：《宪法规范层次论—一种解释方法》，载《清华法学》2012年第5期。国内较早进行介绍者，可参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第38页。地方的自治对于任何形态的中央和地方关系来说都是必要的，因为由地方政府提供公共服务是政治社会的基本结构。[41]在他看来，良性违宪就不再是一个规范宪法层面的问题，甚至违宪本身就不再是一个有意义的说法，因为所谓的违宪只不过是制宪权的运用。

固有权说和人民主权说认为自治权为地方或人民固有。它恰恰是政治的，但又并非是通过修正案的方式，甚至不是美国学者布鲁斯•阿克曼教授所描述的那种非正式的宪法修改。

这也形成了关于自治的两种不同理论—住民自治说和团体自治说，前者强调人民意志的决定权，后者则重视选举出来的自治团体（机关）的自治权。而地方立法权是这种地方自主权的一部分。[10]William N. Eskridge Jr.＆John Ferejohn, Super Statutes，50 Duke Law Journal 1215-1276 （2001）． [11]牛津英语词典给出的自治（autonomy）的内涵是自我管理（self-governing）和独立（independent）。剩余权说，即剩余部分为地方保留等。

《宪法》第99条和第107条就分别规定了地方各级人大及其常委会和地方政府在管理地方事务方面的权力。这种实验模式很常见，比如《立法法》第9条规定了授权制定行政法规的实验目标，第65条第3款又规定了行政法规实验成熟之后的确认方案。这是任何政治活动的前提，但《立法法》仍然作了更为细致的阐释和发展：在立法权配置层级上，省一级人大及其常委会拥有完整的立法权，设区的市的人大及其常委会则享有半个立法权。《宪法》第62条和第67条分别是对全国人大和全国人大常委会职权的规定，其中明确了其各自的立法权限，并且没有限定其不能针对地方事务立法。

[47] 众所周知，宪法规范常常面对与之相反的实践难题。设区的市获得立法权后所面对的现实问题必须要得到正视。

[6]此法运行十五年后，对其合宪性的质疑随着时间流逝也逐渐淡出视野（或者是为理论界接受或默认）。张千帆：《国家主权与地方自治—中央和地方关系的法治化》，中国民主法制出版社2012年版，第二章。

因此，政治宪政主义作为一种发挥宪法效力的路径，应该被重新审视。事实上，中国地方政权机构在提供公共服务方面还有很大的改进空间，这也从侧面反映了地方立法的意义。将立法权授予设区的市，正是这种实验精神的具体体现。一般来说，国家议会通过的法律处在法律体系的顶端，并在全国范围内有效，而地方立法则在该地辖区内产生法律效力。设区的市所制定的地方性法规又不能同本省级的人大及其常委会制定的地方性法规抵触。[33]显然，它要求将地方所立之法纳入国家法律体系之中。

然而，在反定型化的视野下，八二宪法之下呈现诸多良性违宪的现象，不妨视为这部宪法所主张的宪政模式的特性：强调地方实验。[16]宪法实施的概念被认为是包罗万象的。

地方立法权扩张的正当性和合理性是其发展宪法的理性依据。这似乎表明，只有全国人大及其常委会才能行使立法权。

[12]在内容层面，自治有免疫性（immunity）和主动性（initiative）两个原则，分别是自治主体的权力独立并且不受（上一级主体）监督、自治团体能够按照其自身意志和利益进行立法和行政。[5]周永坤：《法治视角下的立法法—立法法若干不足之评析》，载《法学评论》2001年第3期。

又如，张千帆教授主张一种功能主义和现实主义的宪法实施路径，以地方实验变通宪法规范来阐释宪法内涵、发展宪法。国家立法的效力应当高于地方立法。这种分类方法是由德裔美籍学者也是20世纪最著名的宪法学者之一的罗文斯坦（Karl Loewenstein）提出的，依据是宪法的实际效果。我国宪法明确了全国人大及其常委会和国务院的职权，同时也规定了地方各级人大及其常委会和地方政府的权力，尽管不够明确，却能够作为分权的主要依据。

从功能意义上看，它契合宪法进行实验的精神，既是地方治理的需要，也是国家整体治理体系现代化的一部分。这种主张适时、适势配置地方立法权的举措，也体现了我们在立法技术上的重要转变。

[30]尽管它们在内容上有差异，但都承认了地方人民和地方自治团体在自治事务上（至少事实上）的权力，而且自治权都与民主有一定关系。然而问题是，这种由立法者为实现其自身政治目标和利益的所为，其逻辑依据何在？又基于何种标准？易言之，当改革的宪法依据不够明确时，立法者等政治主体介入，在何种情况下才是正当的？ 三、立法者阐释宪法：一种实现宪法效力的路径？ 宪法在立法权配置方面可谓语焉不详，存在诸多不确定性、模糊空间甚至空白。

因此地方人大及其常委会需要有一定的自主性（自治性），这也是团体自治和居民自治两种理路的共同结果。[28][美]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第65页。

[32]也有学者从基本权利的角度论证了地方自治的正当性，参见王建学：《作为基本权利的地方自治》，厦门大学出版社2010年版。[50]我们将地方立法权扩张作为推动国家治理体系和治理能力的现代化的一项重要措施，希望为充分发挥地方政府在治理过程中的积极性和主动性提供制度平台。我国宪法认可了这种民主机制，姑且将其视为一种中国特色的自治。参见薛应军：《谨慎的权力下放》，载《民主与法制时报》2015年3月16日第5版。

托克维尔最早描述美国民主的成功时，就首先论述了乡镇自治的价值，并以新英格兰的乡镇为例详细分析了乡镇自治的法律依据、自治结构及其运行。而地方拥有立法权之后，则可能将两种实验方式融合在一起，进一步贯彻此精神。

宪法对地方立法权的规定十分模糊，并存在很多空白，给国家立法机关留下了较大空间。作为授权法，宪法往往会在其条文中明确指示一些内容可由立法机关立法具体化。

See Mark Tushnet, Weak Courts,Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press, 2008, pp. 24-33;Mark Tushnet, The Relation Between Political Constitutionalism and Weak-Form Judicial Review，14 German Law Journal 2249-2263（2013）. [24]一个例子就是前文所引用的基思•惠廷顿的观点。[22]而美国学者则用它来描述司法审查之外的政治主体发展宪法的模式，他们接受司法审查制度，[23]重视并强调由选举出来的机构（具有民意基础的机构）来承担相关的任务（关注法院之外的宪法）。

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